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发布时间:2018-02-20 13:53:40

原标题:王静:互联网平台的公法义务|2017网络法青年工作坊

互联网正加速平台化发展,平台责任、义务的设置不断考验着法律的思量。8月15日下午,国家行政学院行政法研究中心副主任、副教授王静与2017网络法青年工作坊学员分享了对“互联网平台的公法义务”的思考。

国家行政学院行政法研究中心副主任、副教授王静

以下为演讲全文:

各位学员,大家好!我今天分享的主题是“互联网平台的公法义务”。

平台经济不同于分享经济

我们一般认为分享经济是对闲散资源、闲置资源的集合利用,严格来讲,我个人认为分享经济是落在平台经济里面的,是个严格的概念。但发改委前两周发布的《关于分享经济的指导意见》里用的是“分散资源”概念,是非常宽泛的概念,实际上扩张了分享经济的概念。以共享单车为例,属于分时租赁,本质是一种租赁,严格来讲并不是分享经济。严格来讲,能够成为传统意义上的分享经济,主要其实就是Uber和Airbnb,目前能够成类型的,大家仔细想只有这两类。

何为平台

到底什么是平台,还是很有问题和争议的。通过梳理,我们发现从2007年开始,商务部一个指导意见里提到交易平台。此后,有若干文件都提到了平台,但是没有给平台一个定义。网约车的规章正式提出了平台这个概念,通篇都在用平台,但仔细推敲可以发现它没有体现出任何平台监管的特点,实际上是将平台作为一个最大的出租车公司来管理。

借鉴出井伸之的观点,我认为,平台方式是未来社会的一个核心的竞争的一种商业模式,未来超级商业的公司可能都是平台,它扮演了基础服务商和资源调度者的角色。

进而思考,平台经济和传统的经济形式,它到底只是量上的差别,还是质上的差别。我认为,平台不仅是量上有一个极大的差别,也可能在量积聚到一定程度时,引起了在本质上的差别。但我们目前对这些关照不足,我们监管部门的规则制定中,并没有区分网络服务提供者和平台,没有将平台作为一个资源调度者、信息交换者看看待,目前平台的特殊性尚未凸显。

平台义务的性质为何

与此相反,现在行政机关越来越多地要求平台承担相应的行政义务,进行配合,平台越来越多地承担行政机关的义务,而对于这种情形,我们在法律上的界定是不清晰的,现在大概有四种观点:

第一,平台此种权利是一个准的监管权,是行政权,认为是行政机关转移了自己的公权利,持这种意见的人是绝大多数,从人数上里看是最大多数的;

第二,是行政法的义务;

第三,还有一部分人认为是私权力,与公权力对应。私人主体行使的,对普通公民有很大影响的权利构成私权力。

第四,认为可以跨越公私法加以认识,周汉华老师和薛军老师持这一观点。

我认为准公权力的思路可能行不通,因为目前的法律结构里面,民法与行政法的区分非常清晰,涉及到诉讼构造、法律基本原则等后续一系列问题,并非是行政机关简单把行政权交由私主体行使这么简单,平台与行政机关之间的关系说不清晰。跨越公私法的思路也同样面临这种问题。

我想,我们可否能够用用公法义务来概括。简单的定义是说与平台经营有一定关系,但是又超脱于自身经营的需要,为了实现公共秩序,保护公共利益等通过法律规定,强制要求平台所履行的义务。

为什么要有这么一个可能也不算周严的定义呢?因为想要把它框起来,将这些问题要放在中国的大的背景下看的时候,有两个是没有办法脱开的。

第一,政府大。我国是行政主导的国家。行政权虽然在有些领域是比较薄弱的,但是就它所触及的职能的范围,触角所伸的广度和在某些领域的强度足够强。行政机关可以通过规范性文件的形式,要求平台承担各种义务。

第二,政府多。这个是指部门立法的问题,行政立法是由部门主导的,必然会体现本部门的管理惯性,这也是我们必须考虑的背景。

如何理解私人承担公法义务

如果叫公法义务的话,行政法上非常难解释。因为行政义务通常指的是行政机关和相对人之间的关系的时候,行政机关有权力,相对人负有行政义务。但此处所说平台承担的公法义务,它和第三方发生了关系,所以它更接近于德国所说的一般的行政法义务和法定的替代义务,简言之,平台做了行政机关的事儿,但是又并非公权力的效果,平台只是配合行政机关。

还有两个相近的概念,一个叫行政委托,一个叫行政助手。如果是委托的话,那么这个结果最后是归于行政机关的,但显然此处的公法义务不是这样的。行政助手就更不是了,比如我找救援的车辆等等。这个时候我们在德国和台湾叫行政延长的手臂,此时只是辅助性的工作。

但这个难题并不是现在才有的,过去也有。私人承担公法义务主要有四类:如查验身份证义务。严格来讲,旅馆查验、登记客人的真实身份的权力来自旅馆业治安管理办法,是来自于行政法规的授权。旅馆行业实际上是代行了一部分行政机关应该做的事情,还有反恐怖主义法也是这么要求的,要查验身份证。类似的还有控烟协助义务、税收代扣代缴义务、向有关机关报告的义务。

设定平台公法义务的考量因素

如果平台公法义务施加过多,对平台来说是不堪重负的事情。我们在探讨平台公法义务设定时,我们应三个考量的因素:

第一,意图保护的价值和利益。国家安全,国家利益等等所有的利益和安全其实还是要划分等级的,还是要继续考量的。到底是什么样的价值利益,在确定公民义务的时候,是要进行细分和详细的解释的。

第二,成本。这个成本是两个成本,包括互联网公司能负担的成本也就是行业能负担的成本;还有就是所有的用户如果因为平台经济不能发展,不能使用这种服务而产生的社会总成本。

第三,可行性问题。主要是技术实现可能的问题。平台的义务设定门槛一定是随着技术发展而发展。

平台公法义务设定的法律位阶

目前平台义务的设定存在通过规章、联合规章的形式设定的,但我认为这个是不够的,至少应当是行政法规以上的才是可以的,目前的规章设定,仅仅考虑了行政便利性,而没有考虑义务设定的法律位阶问题。

平台公法义务的内容

平台公法义务的内容主要包括:

1、确保用户身份真实性的义务。其一,一般的身份的核实、核验的问题;其二,特殊资质审核。

2、安全保护的义务。目前《网络安全法》里有大量的条文,可能还需要细致分别。

3、对违法信息发现后处置的义务。虽然法律上目前规定的是通知删除规则,但事实上平台还履行了一部分事先审查的义务一个就是我们实际上是把违法信息,通知删除和发现,在现实中实际上做了扩大解释。如果这阵子某个行业处于风口浪尖,比如说百度,这时候你要不惜一切代价配合行政机关做审查。招聘这个也是,招聘最近在风口浪尖上,肯定要做很多这样的工作。

4、保存记录和提供记录的义务。

5、数据本地化的义务。

6、向有关主管部门告发、举报的义务。

7、配合行政执法和司法工作的义务。

8、处理投诉举报和化解纠纷的义务。

9、信息和隐私保护的义务。

10、信息披露的义务。

11、信用评价的义务。

12、知识产权保护的义务。

当我们梳理完这些义务之后,我们发现还是太过粗浅,所以我认为还应当对平台进行适度类型化。不同的平台,它的义务内容和强度可能是不一样的,在这种不同种类的平台里面,公法义务可能是不一样的。在这种不同种类的平台里面,他不同的义务可能是不一样的。

还有混合的问题,比如微信就是一个典型的混合平台或者技术平台,它上面是平台,上面还有平台,平台上面还有平台,套了几层平台,这个是不一样的。比如京东是非常复杂的,它既有平台的职能,又有自营的,可能这个角色是要进行区分的。在不同的定位之下,该怎么办?我们试图把它分出来,但是这个工作没有做完。

所以借助今天这个机会,既是跟大家分享,也是特别希望能求助大家的力量,我们共同把平台的义务梳理梳理,能不能提炼出一些,在科学话语体系里能够共通的一些标准,一些原则性的东西。

我的介绍就到这里。

随后,学员们分组提出了感兴趣的话题,与王静老师和其他学员进行了热烈讨论。

王静老师与高富平老师和学员交流讨论

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